El nuevo Código Civil y Comercial
argentino -que entró en vigencia el 1° de Agosto de 2015- introduce importantes
modificaciones relativas al divorcio, empezando por la eliminación del vocablo “vincular”
en consonancia con la derogación de la “separación personal” de escasa
aplicación práctica, y regula una única figura para la disolución del vínculo
matrimonial: el divorcio.
El divorcio esta precedido por
una compleja red de sentimientos e interacciones que se suceden a lo largo del
tiempo, partiendo desde el momento en que se contempla por primera vez la
posibilidad de separarse, pasando por intentos fallidos de reconciliación,
hasta llegar a la decisión definitiva que culmina con la presentación de la
demanda judicial. Normalmente, antes de acudir a los tribunales ya se ha
producido el “divorcio emocional” en uno o ambos miembros de la pareja.
El alto nivel de daño psíquico en
los hijos, y en los mismos cónyuges provocados por los juicios largos, causados
o contenciosos ha conducido a derogar la figura del divorcio fundada en la
noción de "culpa" e “inocencia”. Desde un punto vista sistémico donde
la causalidad no es lineal y las relaciones humanas son el resultado de complejas interacciones de causalidad
circular es difícil -cuando no imposible- señalar un “culpable” y un
“inocente” como así lo determinaba la legislación anterior, más bien ambos son
culpables y ambos son inocentes en el camino a la ruptura.
El pedido de divorcio ahora es incausado, esto significa que para
divorciarse basta sólo con la voluntad de uno o ambos cónyuges y que nadie está
obligado a revelar la intimidad familiar frente a una autoridad pública, si lo
que pretende es sólo obtener la disolución del matrimonio. Así mismo, se
elimina el plazo de tres años desde la separación para solicitar el divorcio y se
flexibiliza el proceso suprimiéndose varias de sus reglas, entre otras: las
facultades judiciales de conciliación y la doble audiencia en un plazo de
tiempo determinado. Esta postura legislativa se funda en la necesidad de evitar
intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges.
De esta manera, el matrimonio se
celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, cuando
la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón
de continuar. El respeto por la libertad y autonomía del ser humano y su
proyecto de vida impone evitar la obligación de forzar a una persona a
continuar en un matrimonio que ya no se desea. No importa cómo se llegó al
divorcio, sino cuáles son las
consecuencias objetivas que el divorcio provoca.
En el nuevo Código a diferencia
del viejo, la celebración del matrimonio regula sólo los deberes y derechos
estrictamente jurídicos, es decir, aquellos cuyo incumplimiento genera
consecuencias en ese plano; los derechos y deberes de carácter moral o éticos
quedan reservados al ámbito privado. Si bien reconoce el valor de los deberes
de fidelidad y cohabitación (vivir bajo el mismo techo), al habilitar un
régimen incausado de divorcio, su
incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. Entre los cónyuges sólo
existen el derecho y el deber de asistencia
y el alimentario, y también el
derecho a la herencia. Para el caso
de que se divorcien, cuando se trata de un cónyuge enfermo, en estado de
necesidad o vulnerabilidad, existe el derecho a solicitar una cuota alimentaria, fundado en el principio de solaridad familiar. También se prevé que el matrimonio no sea
causa de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del
otro y los cónyuges podrán acordar o el juez establecer pensiones compensatorias.
Pero, también hay nuevas exigencias. La petición debe ser
acompañada por una propuesta que regule los efectos derivados del divorcio: un convenio regulador, cuya omisión impide
dar trámite a la petición. Este convenio contiene cuestiones que se derivan
estrictamente del divorcio -ejercicio de
la responsabilidad parental, atribución de la vivienda, distribución de bienes,
eventuales compensaciones económicas para el cónyuge a quien el divorcio
produce un desequilibrio económico manifiesto, etc.- y puede ser acordado
por ambos cónyuges o, si el divorcio fuese peticionado por uno solo, el otro
puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Ambas deben estar
fundamentadas y son evaluadas por el juez, quien convoca a los cónyuges a una
audiencia. En caso de desacuerdo en el convenio
regulador, no se suspende la sentencia de divorcio, pero quedarán
pendientes de resolución judicial en trámite incidental aquellas cuestiones
sobre los cuales no se haya arribado a un acuerdo, con total independencia de
la disolución del matrimonio por el divorcio. El convenio homologado o la
decisión judicial pueden ser revisados con posterioridad si la situación se
modifica sustancialmente.
Habiendo hijos, divorciarse tampoco
es tan fácil, ni tan rápido. La responsabilidad
parental, figura que sustituye a la “patria potestad” descansa en cabeza de
ambos padres. Éstos pueden presentar un plan de parentalidad referido al cuidado de los hijos, que contenga:
- lugar y tiempo en que los hijos
permanecen con cada progenitor
- responsabilidades que cada progenitor
asume
- régimen de vacaciones, días
festivos y otras fechas significativas para la familia
- régimen de relación y
comunicación con los hijos cuando residen con el otro progenitor
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los
progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y de los hijos en
sus diferentes etapas.
Si no existiese acuerdo o no hubiese
sido homologado un plan, el juez fijará el régimen
de cuidado de los hijos priorizando la modalidad
compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más
beneficioso el cuidado unipersonal o alternado, siempre teniendo como
principio rector el interés superior del
niño.
Dora Davison
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